浅析以赌博形式收受贿赂的新型受贿罪辩护思路
——以四川省G市J某受贿罪一案为例
【摘要】受贿罪一直是职务犯罪的重点罪名之一,在理论界对该罪名的学术探讨从未停止,在司法实务中随着该罪的表现形式日益多样化更是持续引发人们的关注。最高人民检察院、最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台,对于八种典型的新型受贿罪的探讨更是如日中天。本文从一例颇具争议的新型受贿犯罪案例,结合新型受贿罪的构成要件、保护法益等方面为主要研究点,对主要辩护思路进行阐述,对现阶段复杂化的受贿犯罪进行探讨,以期为现阶段新型受贿犯罪的辩护路径作出新的选择。
【关键词】新型受贿;构成要件;法益保护;赌博受贿
一、J某受贿罪一案的主要情况
(一)基本案情
2016年5月至2020年10月,J某在担任某镇党委书记期间,因其有打牌的爱好,多次与辖区内项目老板赵某某、褚某某一起打牌,通过打牌赢取的金额大概为48万元。另在此期间J某收受辖区内项目老板的拜年红包礼金8万元,协调项目资金费用3万元,除此之外还先后多次收受赵某某、褚某某等12人送予的财物6.77万元。J某系负责党委全面工作并对镇属工程、资金拨付进行管理的国家工作人员,其实施上述行为均在任职期间,参与打牌的大多数人员亦为J某管辖范围内的企业负责人和工程项目老板。
(二)主要辩护思路
众所周知,打牌是四川人的一种典型消遣方式和娱乐活动,甚至可以说是四川人社会交往、感情交流的一种特定方式。在这样的特定背景下,区分J某的行为究竟是贿赂还是赌博、娱乐活动,是需要结合多方面因素综合评定的。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定,对于以赌博形式收受贿赂的认定需以赌博的背景、场合、时间、次数;赌资来源;其他赌博参与者有无事先通谋;输赢钱物的具体情况和金额大小等四个方面作为衡量标准,这也是本案最主要的辩护思路。
1.赌博的背景、场合、时间、次数
麻将、川牌娱乐的特征是多人参与,一般是四个人参与,主要是依靠技术和运气的博弈,参与的人员往往也是相对固定的,如日常所说的“牌搭子”。大家在打牌时往往不会轻易变更自己的“牌搭子”,一个人的打牌风格在日积月累之间会固化,作为一种情感交流的娱乐方式,大家也会选择自己相处较为舒适的“牌搭子”。而以赌博形式收受贿赂是请托人有求于受贿人,利用赌博的机会使受贿 人获得利益,赌博的时间、频次带有一定的可期待性,即并不是需要当下立刻完成,但会存在与请托事宜的发生时间具有关联性的特征。本案中J某打川牌的爱好并不是在担任某镇党委书记期间特别形成的,其参与打牌的场次频率等也不是在此期间尤为频繁,与其未担任某镇党委书记前并无区别。同时J某打牌的地点并不固定,从核实的100多场次的打牌情况来看,牌局的组织大多数也是临时起意。在其任职某镇党委书记期间,J某与管辖范围内企业负责人和工程老板打牌的场次,与任职前和固有的“牌搭子”一起参与打牌的情况频率和场次相差不大。虽然作为国家工作人员,J某与其管辖范围内的人员一起打牌违反相关规定,但并不必然能够得出其与辖区内企业负责人和工程老板打牌的情况符合以赌博形式收受贿赂的构成要件。
2.赌资来源
国家工作人员参与赌博的赌资是自备的还是由请托人提供的,可以判断国家工作人员是真实的娱乐消遣、赌博意愿,还是以赌博的名义收受贿赂。在请托人提供赌资的场合一般认为构成以赌博形式受贿,不过也不能一概而论,仍应查明请托人提供赌资的真实原因。如果基于借贷关系,履行债务关系、劳务报酬关系而提供赌资的一般不认定为受贿行为。只有请托人基于权钱交易关系而提供赌资的才能认定为是受贿行为。本案中J某打牌的所有资金均是其个人自有资金,在打牌过程并没有接受其他人的资金铺垫,甚至通过证人证言我们得知还存在J某在打牌过程中借钱给旁人的情况,这与我们常说的被认定为典型受贿行为即由行贿人向受贿人提供赌资,让受贿人与其他人或本人赌博,输了由行贿人承担,羸了全部或者大部分归受贿人所有的情况是不一致的。
3.输赢钱物的具体情况和金额大小
以赌博形式收受贿赂的重要表现是请托人与国家工作人员的不平等性决定了赌博最后的输赢——基本上遵循着上级赢下级、干部赢老板这样一个规律,如果赌博输赢的结果是国家工作人员只赢不输或者多赢少输,而其他参赌者只输不赢或者少赢多输,且这种输赢结果与请托人与其他参赌者的配合具有因果关系,则名为赌博实为贿赂的可能性较高。事实上打牌作为一种博弈竞技,技术和运气成分的参考性更多。通过分析J某2016年5月-2020年10月近四年来在不同群体中的打牌输赢结果,平均赢取约3500元/场次,与辖区内老板打牌共计80场左右,平均赢取6000元/场次左右,其结果与打牌的基数大小正相关,和打牌的人的技术正相关,和打牌的场次正相关,与管理对象干的工程、获利多少的关联性并不明确,其金额的大小也是因为每次打牌计算基数和方式的不同,有时采用的是100-200-400-800的计算方式,有时采用的是100-200-400-800外加200元的计算方式,而这两种计算方式都是经常性博弈计算方式,并不具备任何特殊性。总的来说,J某在担任某镇党委书记时的赢取资金数据与其未在任职期间打牌博弈赢取的资金数据整体出入不大。因此,法检两院对J某在任职期间通过打牌获得的资金不加区分均视为受贿所得是有一定争议的。
4.其他赌博参与者有无事先通谋
一场牌局中往往是四个人参与,若想通过打牌进行行贿受贿必须需要四个人的配合,除受贿方外需另外三人事前合谋,形成共同的“行贿”意思联络才可认定为通过赌博方式受贿。从指控的80场次涉及的关键证人证言中我们得知,检方所说的行贿故意是通过部分隶属J某管辖范围内的人陈述在某一场牌局中“悠着点”、“不能逗硬”、“打让张”、“放耙子”这样的证词来判定其具有行贿故意,实际上几个关键证人既有一定的利害关系,又系单方意思表示。不仅如此,在指控的最有针对性的一场牌局中还有一参与人员Z某系与J某无任何管理或利益关系的人,是外地临时回来访友,他才是这次牌局的主角。但侦查机关在侦查阶段并没有收集到Z某的证言,在辩护人申请后,也没有主动查证,而是以找不到此人予以答复。对于本案来讲应当属于一个重大的遗漏,Z某作为与J某没有任何利害关系的人,其证言具有较强的证明力,可能是查证是否具有“事前合谋”的意思联络的最佳证人。这也是本案最让人唏嘘的一点。通过对上述四点清晰的辩护思路的综合评定,我们认为法检两院对J某在任职期间的打牌行为认定为以赌博形式收受贿赂是有一定争议的。现有的证据无法排除正常博弈过程中,基于技术和运气成分所导致的输赢结果,无法达到排除合理怀疑的证明标准。
(三)裁判理由
一审认为其利用春节人情往来较多的时候以送礼金的方式行贿J某的行为与民间礼尚往来拜年送礼金有着本质的区别,民间春节期间的人情往来,收钱者不会利用职务上的便利,承诺、实施为送钱人办理任何具体请托事项,送钱人在送礼金时也不会提出或暗示任何具体请托事项,双方之间送礼金往往是基于亲情、世交、乡情、同学等生活原因而且礼金金额在1万元及以上的情况极其少见,本案中J某与行贿人并未有礼尚往来,系行贿人的单方行为,与正常的人际交往相悖,其应认定为贿赂。关于辩护人提出以打牌方式收受贿赂48万元不成立的辩护意见法院不予认定。因为以赌博形式受贿,实际上是行贿方与受贿方以赌博作为贿赂工具,掩盖实质性的受贿行为。与J某一起打牌的人员中有其辖区内的企业或工程项目负责人,均为J某的管理服务对象,属于以赌博形式受贿的范畴。
(四)裁判结果
法院审理认为,J某身为国家工作人员实施上述行为均为利用职务上的便利,为企业负责人和工厂项目老板在项目承揽、工程款拨付等方面提供帮助,利用项目需要协调费用的名义索取他人财物3万元,以赌博形式受贿收受他人财物48万元,以拜年礼金等方式非法收受他人财物14.77万元,数额巨大,为他人谋取利益的行为,符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,构成受贿罪。
(五)评析
本案的案情并不复杂,影响J某定罪量刑的主要原因为法检两院认定J某受贿金额大部分来源于打牌所获,这是此案的主要争议焦点,因其表现形式与《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于以赌博形式收受贿赂的认定问题”之规定的新型受贿犯罪类型具有相似点。笔者认为,本案的案情和判定不能忽略本土特色文化。同时,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。”之规定,结合该案证人证言,J某与项目老板打牌时间、地点、次数不固定,没有明显的针对性,打牌对象除项目老板之外也有其他社会人员或公职人员形成的组合,且赌资来源于自身合法财产,其他赌博参与者也并无明显的事前通谋,故J某与项目老板打牌的行为是否属于以赌博方式收受请托人财物,其通过打牌所赢得的资金是否属于受贿所得值得商榷。以赌博方式收受贿赂,只是更隐蔽,同样具有新型受贿罪的共同特征,接下来我们从新型受贿罪的构成要件及保护法益对本案的辩护思路做进一步的法理分析。
二、新型受贿犯罪辩护思路的法理分析
(一)新型受贿罪的基本概述
受贿罪是最古老的职务犯罪之一,也是最“与时俱进”的罪名之一。这样说的原因在于随着经济的迅猛发展,“以权谋私”“权钱交易”的现象日益增多。不仅受贿犯罪的数量逐年递增,为了躲避惩处,手段更隐蔽,受贿犯罪的形式也逐渐的五花八门起来,财物的类型繁多,金额也逐步提高,不再仅仅是传统的货币了。《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”受贿罪的本质是“权钱交易”,“权钱交易”的方式在司法实务中具有多种类型。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”),针对当前受贿犯罪不同于以往简单形式的财物直接转移,已发展为手段隐蔽、形式多样的财物转移,实践中已存在且具有一定普遍性的新型受贿方式,根据具体的掩盖权钱交易行为本质的受贿行为具体方式的不同分为八种:分别是以交易形式收受贿赂、以收受干股分红型收受贿赂、开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬、由特定关系人收受贿赂、收受贿赂物品未办理权属变更、在职时为请托人谋利,离职后收受财物的受贿方式。从个性中看共性,本文以一例赌博形式收受贿赂的案件作为切入点对新型受贿犯罪的辩护思路作构成要件和保护法益的概括性论述。
(二)新型受贿犯罪辩护思路之法益保护
新型受贿罪的可罚性基础在于国家工作人员以职务或者职务行为为对价而交易他人的财物,因此受贿罪的保护法益应抽象为职务和职务行为的不可交易性。对保护法益的界定能够对受贿罪的权钱交易本质进行定位,也可以为受贿的事实行为确认提供理论保障,为司法适用提供边界。总的来说,对于新型受贿犯罪的保护法益在理论界有四种不同的声音。
一是职务廉洁性说。廉洁奉公是国家工作人员的义务,索取或者收受贿赂,是对职务行为承担的廉洁义务的背叛和亵渎。新型受贿犯罪的重要特征是运用“合法”的外衣使其受贿行为游离于罪与非罪之间,特别是以干股分红、投资合作的形式来收受贿赂,如果采用廉洁性说很难将新型受贿犯罪的形式作出正确的判断,因为很容易造成“一刀切”的局面。
二是信赖说。该学说没有将接受财物与具体的职务行为一一对应,即使行为人一开始没有直接的利益交换,仅仅是为了培养感情和取得信任,其所给付或者接受财物的行为也具有贿赂性,与新型受贿犯罪的“期权化”表现具有高度契合,不同于传统的“一事一贿”受贿犯罪,新型受贿犯罪由即时投机型向长期投资型发展,彼此通过长期的交往,并不急于立刻进行权钱交易,而是通过长期交往建立起来的为以后的请托事宜奠定基础。但是这样的行为与我们日常人际交往相区分是具有一定难度的,这也给如何判定是否构成新型受贿犯罪增加了难度。
三是公正性说。如我国部分学者所说,“国家工作人员在职务行为的行使中,伴随有自由裁量。这种裁量在为贿赂所左右的时候,就有不当行使的危险,即使是合法的职务裁量,也有侵害职务公正之虞。”这种观点将受贿罪的法益界定在公务行为中裁量权的公正性受到威胁,那么在职务行为的公正性没有受到实际影响或者说威胁已经排除的情况下,为何行为人收受财物的行为仍然可以构成受贿罪。对于某一类行贿案件而言,人们之所以给国家工作人员行送财物,不是要求他们背职不公正地处理事务,而恰恰是促进他们职务行为的公正行使,在本文所说的案例中中J某及时拨付工程款的问题就存在这种情况,在这一法益学说中本案就得到了较好的印证,因为行贿人向J某行贿的行为并没有影响其职务行为的公正性,反而促进了其公正行使职务行为,保证了工程款的及时拨付,维护了行贿人的合法权益而并非非法利益。
四是不可收买性说。该说认为受贿罪的保护法益应明确为国家工作人员职务行为的不可收买性。国家工作人员的职务行为是已经取得了相应的报酬的,因此不能再从公民那里收受职务行为的报酬,否则这就属于不正当报酬。不可收买性指的是职务行为本身的不可收买性,二是国民对职务行为不可收买性的信赖。但此种观点完全站在行贿的立场上,即从行贿者的角度而言,其明知职务行为不可收买而予以收买;对受贿罪而言,应该是职务行为的不可出卖性,而非不可收买性。
结合前文J某的受贿行为来看,其受贿行为的认定从不同的保护法益角度来分析会有不同的结果。我们应当在判定J某的受贿行为时应结合其行为的目的、背景等加以区分,而不是笼统地均认定为侵害了受贿罪的保护法益,符合新型受贿罪的构成要件。实际上,某种犯罪的保护法益,是立法者的选择和最终决定,相对而言“权钱交易”是立法机关和普通大众较为认同的规范目的,新型受贿罪具体构成要件也不能背离这个目的,由于的手段的隐蔽性和多样性,在犯罪构成的认定上,更要仔细区分其背后的法益侵犯。
(三)新型受贿犯罪辩护思路之犯罪构成要件
判定罪与非罪的离不开犯罪构成理论。犯罪构成作为决定具体行为为犯罪的一切客观要件和主观要件的总和,是刑事责任的唯一根据。其对一切犯罪的构成所做的科学抽象和概括,反映出犯罪构成的共同特征,对于分析具体的犯罪构成、确定定罪与非罪具有重要的指导意义。因此我们在辩护时不得不考虑该案中行为人的方式与所涉罪的犯罪构成要件是否相符。新型受贿罪作为国家工作人员实施受贿行为的新方式并非刑法意义上的新罪名,其构成要件与传统的受贿罪基本一致。
1.新型受贿罪的主体
对于新型受贿罪的主体来说仍然应当是具有特定身份的“国家工作人员”。对于“国家工作人员”的解释在实务中实际已经有突破《刑法》第九十三条规定的趋势。理论界对于“国家工作人员”这一概念已经作出由“身份说”转化为“公务说”的热烈探讨。《中华人民共和国监察法》(以下简称“《监察法》”)的出台对于如何认定“国家工作人员”这一概念所包含的范围有着十分积极的意义。因为其中第十五条的规定明确了哪些人适用《监察法》,其行为受该法制约。如果将其与《刑法》的规定进行对比,我们会发现二者存在着一定的出入,“国家工作人员”这一概念确实存在着范围扩大的趋势。为何会存在这样的转变,是因为国家工作人员不仅仅是一个身份的象征,其身份背后所代表的国家公权力的行使更是应当受到严格的制约,因其行使公权力的行为即公务行为会以“蝴蝶效应”的方式展示在人民群众的生活之中,这也是古往今来职务犯罪从重处罚的重要原因之一,因为其对每一项职务犯罪所保护的法益都是一种严厉的侵害。J某身为一名国家工作人员,有打牌的爱好可以理解,其参与竞技的人员选择上确实存在一定的瑕疵,这也是导致其被指控的主要缘由。
2.新型受贿罪的“财物”
不同于传统受贿罪的财物的直接转移,新型受贿犯罪的一个重要特征便是发展为手段隐蔽、形式多样的财物转移,最为典型的就是财产性利益这种无形资产。最高人民检察院、最高人民法院出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条作出明确规定,受贿罪中的“财物”不仅包括货币、物品这类有形的资产,也包括财产性利益这种无形的资产。该规定以列举的方式列举出四种财产性利益,即可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。犯罪数额的认定应当以实际支付或者应当支付的数额计算。不过本案中所涉的“财物”均为货币等有形资产,只是在金额大小的计算上存在偏差。至于精神上的享受,或以满足受贿罪的感观和肉体的享受,如果不能以“货币”计价的,在现有的法律框架范围内,不宜认定为贿赂。
3.主观方面
主观方面是故意这一点在理论界基本上是没有任何争议的。但在司法实务中对于故意的判定是存在问题的。主要表现在两个方面,第一是如果事先没有约定,但是在事后接受贿赂的情形,另一种则是已经收受贿赂但是进行退赃返赃应如何界定。其实争议的主要焦点就是行为人是否具有“故意”,“故意”的判定标准究竟为何,从J某的受贿一案来分析,主观故意是值得商榷的,拜年礼金的受贿主观应当如何看待,在实践中颇受争议。用中国的传统思维来说,春节期间人际交往较为频繁,拜年赠送红包礼金系国人传统文化的一种交流,代表着赠送人对受赠人的美好祝愿,并不必然具备行贿受贿意图,属于双方礼尚往来的范畴,其受贿的主观故意是不明确的。而至于金额大小的认定,随着社会经济的不断发展,红包礼金的金额也是水涨船高,这是大环境下所导致的,并不像判决所说是极其罕见的。对于打牌赢取的资金是否具备受贿主观故意,这需要从参与赌博人的意思联络中去分析,如果J某拟通过这样的方式来收受贿赂,至少除J某外的参与人员都需要具备行贿的意图。如选择牌局的时间和所谋取的不当利益具有针对性,约牌局的起意人一般是行贿人或索贿人,参与的对象一般都会有选择性,至少具有一定隐晦性,且事前一般有较为明确的意思明示。由于赌博的具有技术和运气的成分,没有事前的意思明示往往达不到贿赂的目的。因此,对这类新型贿赂的主观故意的判断,要结合上述多因素综合分析。
4.新型受贿罪的客体
对于新型受贿罪侵犯的客体争议的焦点主要集中于新型受贿罪侵犯的客体性质为单一客体或是复杂客体。认为是单一客体的观点实际上也是具有多样性的,以高铭暄教授为代表的学者认为受贿罪的客体系国家机关的正常管理活动;也有其他学者认为受贿罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性。后者则认为受贿罪的客体一方面应当包含国家层面国家机关或者是国家工作人员,另一方面也应当包括公私财产所有权,是复杂客体。无论是单一客体还是复杂客体,无论是何种形式的受贿犯罪都会侵害工作工作人员的廉洁性,正如上文所说,国家工作人员的公务行为在一定程度上系国家机关公权力公信力的表现,其对于国家机关的管理、运转都会造成一定影响,其收受财物的行为也是对公私财产所有权的侵害。J某利用自己的公务行为,在项目承揽及工程款拨付上给予他人便利,同时利用自己的职务便利收受他人财物,影响了国家机关的办事程序,侵害了国家及个人的财产所有权。虽然受贿罪的大多数情形都会视为是“权钱交易”,即双方都是基于自愿原则进行利益互换,但在一定程度上仍然侵害了财产所有权,对国家机关的公权力和公信力均带来了不利影响。
5.新型受贿犯罪中“为他人谋利益”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益”。虽然司法解释规定了几种情形,但在司法实务的复杂程度远远高于法条中这短短几十个字。是否属于“为他人谋利益”在实务中甚至可以影响到当事人的行为是否够罪的判定,在司法实务领域是办案人必须要考虑的。在本案中也是一样,J某在项目承揽中扮演的往往是提建议的角色,虽然对于项目的实施提出了一定的建议,但其并不是项目的决策者。除此而外,工程款的拨付问题系建设工程类最易引发纠纷的重要问题之一,J某及时按照约定拨付工程款的行为是否必然属于“为他人谋利益”其实也是颇具争议的。
三、新型受贿犯罪辩护思路的现实路径
新型受贿犯罪的表现形式多样且较为隐蔽,但结合其保护法益及构成要件,从不同的视角切入,往往得到不同的效果。辩护思路随着诉讼的不同阶段会发生变化,每个阶段的辩护目标也不一致,最终目的都是一如既往地维护被告人的诉讼权利和合法权益。刑事辩护的意义是重大的,辩护人提出的每一项无罪或有罪、定罪与量刑、事实与法律、实体和程序对于当事人来说都是影响极大的,刑法涉及到对当事人自由权的剥夺,会深刻影响一个人的一生。辩护人每一次对案件事实的认真研读,每一次对理论的深入探讨,每一次对辩护思路的清晰梳理,都能够对案件事实和法律适用更加准确,都能够让辩护更有意义和价值。实务中的受贿犯罪类型呈多样化且逐渐与各地方的本土特色文化相结合的特征,针对这一变化,与行为发生的环境、原因、行为背后所带来的影响等综合考虑是必然的,在实证中行贿人与受贿人之间的明确请托事项及行为人利用职务或影响力之便为他人谋取利益的查证,以及区分正常的娱乐与赌博行贿时,其他参与人特别是无利害关系人的参与查证,对于罪名的成立与否就至关重要了,这是辩护人必须要关注的重点问题。当然,排除合理怀疑的证明标准以及疑罪从无的价值判断,如在J某这类案件的实证运用,事实考量着辩护人和法官的智慧,刑法价值判断在这类案件认识中体现得越来越重要了。
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作者姓名:徐忠成、向云鹤
作者单位:四川同方正(广元)律师事务所
职务:四川同方正(广元)律师事务所合伙人、四川同方正(广元)律师事务所实习律师
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