违法转包有风险 小心驶得万年船

案件类型：项目建设类案件
案情简介：
华强建筑公司系广元本地名气颇大的建筑公司，2013年5月该公司通过招标成为某国企办公大楼的总承建商，因公司承建工程多，无暇组建项目部和施工队伍组织施工，公司王总对此颇为烦恼。长期从事建筑施工的个体户田老板知道该消息后，认为赚钱的机会来了，当即通过与王总关系很铁的朋友将自己引荐给王总，提出让华强公司将所承包工程转包自己，承诺该工程由自己独立核算、自主经营、自负盈亏、自担税负，同时按照工程总造价的3%向华强建筑公司缴纳管理费，王总思量再三认为不妥，但经不起田老板的再三游说和不好意思拂了朋友面子，遂勉强答应此事。王总为规避公司风险，确保万无一失，在公司与田老板签订《内部承包合同》协议中特别约定“因承包人的过错所导致公司的一切损失，均由承包人承担”。
内部承包合同签订后，为便于田老板管理工程事务，华强公司向田老板出具任命书，任命田老板为该项目的项目副经理，负责处理与该工程相关的全部事宜。但事实上，田老板并无实力组织工程施工，而是将工程肢解后分包给若干包工头。其中将建筑劳务分包给无任何劳务资质的冯某，由冯某组织的民工队伍完成建筑劳务。
2016年1月，田老板因经营巨额亏损，不堪债权人逼债而卷款跑路。年关将至，被拖欠工资的农民工到人社局劳动保障监察大队投诉华强公司，在劳动保障监察人员的督促下，华强公司垫付了30余万元的民工工资后才将民工遣散。后悔不已的王总立即着手委托律师年后起诉田老板追讨垫付民工工资。哪曾想年后上班第一天就收到法院传票，原来冯某以从华强公司的项目副经理田老板处承包的劳务费用未结清为由起诉华强公司，要求华强公司给付所欠劳务费20余万元。
法院审理后认为，田老板以华强公司项目副经理名义将建筑劳务分包给冯某，虽冯某并无劳务资质，但不影响冯某依照劳务合同之约定收取劳务费，因华强公司将案涉工程以内部承包的形式违法转包给田老板，且华强公司向田老板出具了相应的任命书，故田老板的行为视为履行华强公司对其赋予的管理职责，由此所负的债务应当由华强公司承担。虽华强公司抗辩与田老板之间有协议明确约定民工工资应当由田老板承担，但华强公司与田老板之间的承包协议不具有对抗第三人的效力。故法院依法支持了冯某的诉讼请求。
案件点评：
本案中，华强公司以内部承包为名，行违法转包之实，该行为在建筑领域绝非个案。虽华强公司与“承包人”之间明确约定了民工工资的负担，但依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定，施工单位将工程违法转包给不具备用工主体资格的组织或个人的，应当承担清偿拖欠工资的连带责任。
与此同时，施工单位在违法转包给个人时，经常需要向“包工头”出具授权委托书、任命书之类的文件，以便于包工头管理施工项目。根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以及《民法总则》 第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，施工单位在违法转包后，往往要为“跑路”和无力清偿债务的“包工头”买单。
总之，施工单位将工程转包、违法分包不仅违法，更有可能导致公司对承包人所负债务承担连带清偿责任，巨额的赔偿与廉价的挂靠费相比，孰轻孰重，值得施工单位在转包、违法分包工程之前三思。