罗某某非法捕捞水产品罪，危害珍贵、濒危 野生动物罪案件一审辩护词

一、基本案情

2018年以来，被告人罗某某、胡某某夫妇长期前往嘉陵江广元市境内的天然水域、汉江陕西汉中市境内的天然水域通过排钩钓（禁用工具）的方式捕捞野生鱼类销售获利。截至案发，销售金额达人民币247663元。2021年6月24日，被告人罗某某在陕西省汉中市洋县高速路口被公安机关挡获，现场查获排钩等捕捞工具。2021年6月25日，公安机关在被告人罗某某位于四川省广元市的租房内查获其非法获取的大鲵活体3条、冻体大鲵1条。经广元市农业农村局认定，大鲵系国家重点保护水生野生动物，价值人民币21875元。经鉴定，被告人罗某某、胡某某的行为造成生态环境资源损害费用共计人民币262039.4元。该系列案为广元建市以来最大非法捕捞水产品案件，也是公安部“长江禁渔2021”行动第二批督办案件，后入选川渝两地高院联合发布的生态司法资源保护典型案例，并于2022年3月6日在央视一套《今日说法》两会特别节目《公平正义新时代—长江禁捕第一年》进行播放。

二、诉争焦点

经法院审理，归纳了如下争议焦点：第一，本案审理期间，出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》{法释（2022）12号}，但被告人罗某某的捕捞行为发生在2018年至2021年6月，即在该司法解释出台之前，故本案的法律适用上是否适用该司法解释（注：该司法解释规定了“以非法捕捞为业”系从重处罚情节）；第二，被告人罗某某是否构成危害珍贵、濒危野生动物罪；第三，被告人罗某某与被告人胡某某是否区分主从犯；第四，被告人罗某某主观上是否具有“违法阻却性事由”；第五，在案扣押的被告人罗某某名下的车辆、手机、自行车、现金等涉案财物法律性质认定。

三、辩护词正文

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

四川同方正（广元）律师事务所依法接受罗某（被告人罗某某之子）的委托，指派我担任被告人罗某某涉嫌非法捕捞水产品罪，危害珍贵、濒危野生动物罪两案的辩护人。辩护人详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人罗某某，对本案有了比较全面、客观的了解，现就结合本案事实，依据相关法律规定，发表如下辩护意见。

首先，本辩护人尊重被告人罗某某独立的辩护意见。其次，辩护人对起诉书指控被告人罗某某涉嫌非法捕捞水产品罪的基本事实与定性不持异议，但基于全案证据及庭审查明事实来看其存在法定或酌定从轻、减轻处罚情节。最后，辩护人对起诉书指控被告人罗某某涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪有异议，辩护人认为被告人罗某某不构成该罪。上述观点具体阐述理由如下。

（一）关于非法捕捞水产品罪

1.该罪事实方面仅提一个异议：即被告人罗某某虽构成非法捕捞水产品罪，但其非法销售金额应当为155096元，而非起诉书载明的247663元。理由有二。

（1）从“有利于被告人原则”出发，本案只应当统计被告人罗某某2021全年度和在此之前每年3月1日-6月30日这个时间范围内的微信交易流水。依据我国《长江保护法》、《农业农村部关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告》等相关法律、行政法规可知，长江干流和重要支流除水生生物自然保护区和水产种资源保护区以外的天然水域，最迟自2021年1月1日0时起实行为期10年的常见禁捕。而在此之前，我省的禁渔期为每年的3月1日起至6月30日止，而本案侦查机关现并无证据证明此阶段之外的微信交易流水系被告人罗某某贩卖野生鱼所形成，故不应当予以计算。为便于法庭直观形象了解被告人罗某某的销售金额，特制作如下统计表格：

通过上述表格可以看出，被告人罗某某于2019年3月1日起至当年6月30日止的销售金额为13205元；于2020年3月1日起至当年6月30日止的销售金额为106610元；2021全年度销售金额为35281元；以上共计155096元。

（2）被告人罗某某与被告人胡某某之间的微信交易流水不属于非法销售金额。理由有二。第一，被告人罗某某与被告人胡某某两人的讯问笔录均能够相互印证，印证两人的微信资金往来是罗某某在胡记超市买东西、支付寄放铁船租金以及微信套现的钱（见第12卷：罗某某第4次讯问笔录第6页，第7次讯问笔录第2页。第19卷：胡某某第1次讯问笔录第7页）。第二，经统计，被告人罗某某从2019年4月12日起至2021年4月29日止与胡某某（胡记超市）之间的微信资金往来共计21417.50元，次数高达40次。在这40次微信交易流水中交易金额为50元左右的大概26次，占比约65%。如此高频率、小数额的交易金额从常理上也不符合系贩卖野生鱼（因野生鱼销售单价高、体重大）所得。

综上所述，被告人罗某某的销售金额应当扣除于2021年之前每年3月1日至6月30日止这个时间段外的交易流水和与胡记超市之间的交易流水，经扣除后真实非法销售金额应为155096元。而起诉书却直接、简单将与所有人、所有时间段的微信流水金额相加，明显未考虑到被告人罗某某微信交易流水的实际用途。

（二）被告人罗某某虽构成非法捕捞水产品罪，但其也是“受人所骗”，系“被害者”，请求法庭在量刑时予以重点考虑。2020年起，被告人罗某某开始前往陕西省汉中市城固县湑水河狮坝水库附近从事捕鱼，但每次去后都有当地“水库管理人员”罗某甲收取其100元表示同意捕捞。经统计，罗某甲一共收取被告人罗某某1050元（2020年2次，2021年7次，再加上1次“罚款”150元）。故罗某甲该行为会在一定程度上误使被告人罗某某认为该水库系私人承包，而非天然流域。即该事实会在一定程度上使被告人罗某某具有“违法阻却性事由”，换言之，被告人罗某某主观上有可能不明知该水库系天然流域。但又回过头来，基于被告人罗某某的刑事辨认能力和控制能力而言，辩护人认为其主观上还是应当知晓该水库系天然流域的。故从这个角度讲，被告人罗某某仍构成非法捕捞水产品罪，但恳请法庭量刑时考虑被告人罗某某每次去捕捞时有交“管理费”、被欺骗这一事实。见卷12第189-204页。

（三）被告人罗某某案发后积极配合公安机关侦查，如实供述案情，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依据《刑法》第67条第3款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。结合本案，被告人罗某某前后共做过7次讯问笔录，前后笔录虽细节略有出入，但基本保持稳定一致，如实供述了案发经过，也多次强调已认识到自己行为的社会危害性，后悔不已，表示愿意真诚地接受法律的制裁。特别是在第6次讯问笔录中其明确表示愿意认罪认罚。综上所述，被告人罗某某具有坦白情节，依法可以从轻减轻处罚。

（四）被告人罗某某本次犯罪系初犯、偶犯，之前表现一贯良好，无行政违法记录和刑事犯罪前科。见卷12第205-206页。

（五）基于被告人罗某某的成长背景、家庭环境较为特殊，故请求贵院在量刑建议时予以从轻考虑。第一，罗某某常年居住在农村，生存与谋生的压力迫使其过早地放弃接受教育的机会，文化程度为小学肄业，以至于其法治观念相对较为淡薄（见卷12第1-4页）。第二，罗某某现有84岁的父亲罗某乙卧病在床，急需要有人照顾护理。第三，被告人罗某某十六、七岁就从重庆市来到广元市发展生活，来了之后一直以捕鱼为生，并有利州区人民政府相关部门颁发的捕鱼许可证。后因我国相关政策调整，长江流域的捕捞渔民实行退捕转产，政府也为罗某某解决了社保问题和支付了经济补偿金，但其仍从事非法捕捞，故考虑到被告人罗某某之前系退捕渔民这一职业，请求法庭在量刑时予以考虑。

（六）关于危害珍贵、濒危野生动物罪

《刑法》第341条规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。依据《刑法》传统理论“犯罪构成四要件”来分析该罪的构成要件。（1）客体要件。本罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度。本罪的犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。1988年11月8日全国人大常委会通过的《野生动物保护法》第9条规定：国家对珍贵、濒危野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。（2）客观要件。本罪在客观方面表现为非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为。本罪属于行为犯，只要行为人实施猎取、捕捞、杀害行为之一的，构成既遂，为犯罪。不以其是否具备“情节严重”作为划分罪与非罪的界限。（3）主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。（4）主观要件。本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。行为人可能是为了出卖牟利、自食自用、馈赠亲友或者出限取乐的目的，都可以构成本罪。结合本案，辩护人认为被告人罗某某不符合上述犯罪构成要件。理由有二。

1.被告人罗某某已合理说明了大鲵的来源。本案关于大鲵的来源主要体现在被告人罗某某第2、3次讯问笔录，其供述：2021年4月份左右，大鲵是我在陕西省汉中市城固县一个市场门口路边一个中年妇女（约四十周岁）手中买的，当时她在市场门口用一个塑料箱子装着在卖，卖价为50元/斤，我和她讨价还价后以40元/斤买了4只，总共花了240多元，我就用现金支付给她，买回来之后我就把它们装在塑料箱子里，隔三差五放一点小鱼、蚯蚓作为食物，两天换一回水，大约20多天前死了一只，我就把它冻在冰柜里了。我买来自己养着玩，这个妇女说她是在养殖场那里进的货。但是其妻子胡某某第2次讯问笔录却供述：死的那条大鲵是被告人罗某某在陕西省汉中市城固县湑水河排钩钓钓的，另外三条活的大鲵不清楚来源。这里需要说明的是，即便大鲵是从天然水域钓起来的，也不能证实其“体质”是野生的，因为必须要有相关的认定（或鉴定）结论作为支撑依据。综上所述，本案应当认定被告人罗某某已合理说明了大鲵的来源。

2.辩护人认为本案认定四条大鲵系野生的四点理由不合法、不合理、不充分、不科学。广元市农业农村局渔业渔政管理科于2021年6月27日出具的认定书可以看出，该认定机构以四点理由来认定大鲵系野生的！这四点理由为：一是被告人罗某某无法提供水生野生动物经营许可证；二是四尾大鲵未正确加载标识牌；三是无可追溯性和无索票依据；四是被告人罗某某、胡某某两人的供述中关于大鲵的来源也不一致。但需要说明的是，该四点理由全系“反面推定”，即只要被告人罗某某说不清楚大鲵的来源，就推定为野生的！辩护人认为，这种推定在刑事案件中属于“被告人有罪推定”。辩护人查阅大量相关资料得知，事实上判断大鲵是野生的还是养殖的主要区分标准是各项生物学特征，即通过外表、体色、形状、肌肉、反映等五方面来综合认定。但遗憾的是，本案认定机构未通过各项生物学特征进行“正面认定”，而仅仅以四点“反面理由”来推定涉案大鲵是野生的，这种认定依据明显不合法、不合理、不充分。

综上所述，本罪保护的犯罪对象为大鲵，系国家二级野生保护动物。但现有证据并不能完全证明案涉大鲵系野生的，故犯罪构成要件不完整，被告人罗某某不构成危害珍贵、濒危野生动物罪！但即便被告人罗某某不构成该罪，是否就不能对其持有的四条大鲵予以否定性法律评价了呢？其实不然，我国《水生野生动物保护实施条例》第28条就明确规定：违反野生动物保护法律、法规，出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值10倍以下的罚款。综上，相关行政单位可以对被告人罗某某非法持有大鲵行为予以行政处罚，而非上升到刑事犯罪高度。因为刑法的谦抑性原则，使我们始终应当遵循的。

（七）关于扣押的3584.5元现金和渝AQ19U6东风牌皮卡车法律性质认定

1.现场扣押的被告人罗某某3584.5元现金不是违法所得。因为该现金并不是侦查机关现场挡获买卖野生鱼的“鱼资”，即侦查机关无证据证明该现金的唯一来源系贩卖野生鱼所产生！换一句话说，我们不能排除该现金系被告人罗某某其他合法收入的合理性和可能性，被告人罗某某也曾在其第四次讯问笔录中供述在2018年退捕后曾回到重庆铜梁打过工挣钱，被告人胡某某也在其第二次讯问笔录中供述他们的经济来源也有在外面打零工挣钱（见卷12第30页、98页）。退一步讲，若法庭最终认定被告人罗某某构成危害珍贵、濒危野生动物罪，请求将该金额抵扣罚金。

2.被告人罗某某驾驶的渝AQ19U6东风牌皮卡车不是犯罪工具或犯罪违法所得，应当予以返还。第一，该车辆系家庭共有财产。2020年7月，罗某某购买了涉案车辆渝AQ19U6东风牌皮卡车，故该车辆购买于罗某某与胡某某夫妻关系存续期间，故系家庭共有财产。第二，本次犯罪罗某某虽然使用了涉案车辆，但该车辆并不是具有刑法意义上的作案工具。而满足刑法上的作案工具必须具备以下三个条件：（1）犯罪性。所谓犯罪性，简单讲就是工具必须是为了犯罪而准备或者在犯罪过程中被使用的，才能被认定为作案工具。作案工具的罪性，具体包括以下三项内容：一是为实施犯罪而准备；二是在犯罪过程中予以使用；三是工具的持有本身具有社会危害性。结合本案，涉案车辆罗某某对其持有并不危及他人安全，故不宜认定为作案工具。（2）关联性。任何工具，惟有与犯罪行为密不可分才可能被认定为作案工具。这是刑事因果关系理论的要求，亦是作案工具关联性内容的体现。这一条件包括以下含义：一是必须为行为人所掌控；二是在实行行为中与犯罪的进展紧密关联。换句话说，该工具的投入使用必然使得法益受侵害达到严重的境地。结合本案，罗某某所驾驶的车辆因未达到严重侵害刑法所保护法益的程度，不宜作为作案工具进行处理。（3）功能性。刑罚的目的在于惩罚犯罪。作为准刑罚种类的没收作案工具，其目的主要是预防再犯的可能。犯罪工具的功能性在于强调，除了用于犯罪的功能外，还应看工具本身的其他用途，从而根据不同的功能性，来确认该财物是否属于犯罪工具。对功能性要件的理解，可从以下两方面进行把握：一是了解工具的主要用途；二是考虑工具的使用程度。结合本案，若对罗某某驾驶的车辆以作案工具名义进行没收，势必对行为人家庭成员的生活造成重大影响，亦不利于行为人的积极改造，有违立法初衷。综上所述，辩护人认为被告人罗某某驾驶的涉案车辆不是犯罪工具或犯罪违法所得，应当予以返还。该部分观点参考：作案工具的认定和处理《人民司法（案例）》。

（八）最后关于罗某某案的几点思考

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、公诉人：

在座的各位被告人他们之所以走上今天的犯罪道路，我想是多方综合影响的结果。一是个人法律观念、意识淡薄。缺乏对法律的敬畏，没有认识到非法捕捞的危害性，从而走上了非法捕捞的捷径。二是缺乏多元化的劳动技能。生长于农村，不满足于简单务农务工得来的劳动报酬，走上了捕鱼的道路，在法律尚未禁止捕捞前，捕鱼所带来的价值可以为家庭带来不错的收入，相比之于在家务农、近郊务工而言，然而退捕后，由于自身缺乏更多的劳动技能，一时无所适从，走上了继续捕捞的道路。三是我们也应当思考相关政府单位的退捕转产工作是否缺位？如退捕转产宣传工作是否到位，是否充分告知退捕渔民国家相关退捕政策，后期禁捕普法工作是否跟上；又如面对文化结构单薄、缺乏其他专业劳动技能的渔民，相关单位对退捕后渔民的转产上岸是否进行了精准的就业指导与扶持，是否真正让他们告别了“水上漂”的日子；再如是否做好了相关退捕渔民的安置补偿（养老保险、补贴等）和社会保障工作等。

为子孙计，为全局计，长江流域全面禁止捕捞后，原先的合法行为变成了今天的非法行为，辩护人这和盗窃、抢劫罪等在主观犯罪意识上有天壤之别（该罪性质上属于法定犯）。面对这种国家政策，至今一些世代捕鱼为生的老渔民都无法理解，所以我们要理解他们的认知结构差异和对退捕上岸后生活不确定性的无奈。我们也更要看到禁捕后非法捕捞的特殊性，要避免因为从重处罚给家庭带来的沉重负担，导致返贫。因为在之前合法捕捞时期（捕捞许可证），他也是一个为家庭打拼赚钱的父亲、老公、儿子！

以上辩护意见，敬请采纳。谢谢！

四、法院的裁判结果

2022年6月10日，四川省广元市利州区人民法院作出了（2021）川0802刑初612号刑事附带民事判决书，判处被告人罗某某犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑二年；犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元。继续追缴被告人罗某某违法所得人民币247663元。附带民事公益诉讼被告罗某某、胡某某连带赔偿生态资源损害费用人民币262039.40元，附带民事公益诉讼被告吕某某等6人在上述金额内承担166056元的连带责任。扣押的被告人罗某某名下的车辆、自行车、手机等予以发还。一审宣判后，罗某某提出上诉，四川省广元市中级人民法院依法驳回上诉。一审判决现已生效。

五、律师后语

党的二十大报告指出，中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化，人与自然是生命共同体，无止境地向自然索取甚至破坏自然必然会遭到大自然的报复。“长江十年禁渔”是党中央和国务院作出的重大决策部署，该案的审理也是人民法院落实《长江保护法》和“长江十年禁渔”，服务生态文明的有效例证。当然，在打击非法捕捞犯罪产业链的同时，也应注意到本案包括被告人罗某某在内系“退捕渔民”这一身份的特殊性，要考虑到他们退捕转产后是否拥有了相应的劳动谋生技能，更要考虑到相关政府部门的安置补偿工作和普法宣传工作等是否到位。只有这样，才能真正做到“长江十年禁渔”政策落地落实，为子孙后代守护好这一片蓝天、一江碧水、一方净土。

姓  名：白志城                     

电  话：15282009677

律师事务所：四川同方正（广元）律师事务所              

所属市州（专门、专业委员会）： 广元市律师协会（青年律师工作委员会委员、民商事专业委员会委员）